Abchukuk..Makale..

İctihad ve makâsıd, biri diğerini gerektiren iki vazgeçilmez fıkıh kavramıdır. Gelişen ve değişen toplumsal şartlara koşut olarak hukukun canlılığını koruyarak gelişmesi ictihada; bu canlı gelişimin kanun koyucunun/şâriin muradı istikametinde olması makâsıda riayete bağlıdır.

Ulaşılması hedeflenen yer anlamındaki maksıd kelimesinin çoğulu olarak kullanılan makâsıd terimi, kanun koyucu olan Yüce Allah’ın norm koymadaki muradını ve hukuk düzeninden beklediği yararları ifade eder. Bu yararlar O’nun vahyi, hidayeti ve öğretisinden süzülüp çıkarıldığı içindir ki, literatürde makâsıdü’ş-şârî veya makâsidü’ş-şerîa ya da el-makâsidü’ş-şer’iyye biçimindeki tamlamalarla kullanılmıştır.[1]

Makâsıd en genel bakışla, yararların sağlanması suretiyle maslahatın gerçekleştirilmesi ve zararların giderilmesi suretiyle mefsedetin izalesi olunca, makâsıd ile mesâlih arasında doğrusal bir ilişkinin varlığı göze çarpar. Hatta makâsıd, mesâlihi kuşattığından dolayı bu iki kavram arasında bir kaplam-içlem/umum-husus ilişkisi vardır. Bu sebepledir ki her iki kavram da birbiri yerine kullanılabilmektedir. Nitekim İmamu’l-Harameyn el-Cüveynî’den (v. 478/1085) sonra konuyla ilgili ilk derli toplu belirlemeyi yapan el-Gazzâlî’nin (v. 505/1111) şu cümlelerinde bu dogrusal ilişkiyi görmek mümkündür: “Esas itibariyle maslahat, yararı sağlayıp zararı gidermeden (celb-i menfaat ve def-i madarrat) ibarettir. Fakat biz bu anlamı kastetmiyoruz...Maslahat teriminden bizim kastettiğimiz anlam, dinin amacını (maksûdü’ş-şer’) korumaktır. Dinin insanlara ilişkin amacı ise şu beş noktada toplanabilir: onların din, can, akıl, nesil ve mallarını korumak...”[2]

Keza, nasların gâî/teleolojik yorumu konusundaki radikal fikirleriyle tanınan hanbelî hukukçu Necmeddîn et-Tûfî de (v. 716/1316) maslahatı tarif ederken onun “kanun koyucunun ulaşilmasini istedigi hedeflere (maksûdü’ş-şâri’) ileten sebepler” olduğunu belirtmiştir.[3]

Hukukun, kendisinden beklenen gelişmeyi sağlaması ve canlılığını sürdürebilmesi için, hukuku oluşturan müctehitlerin ve uygulayan yargıçların, işte bu finalist karakteri yani kanunun konuluş sebebini (ratio legis) merkeze almaları icap etmektedir. Bilindiği kadarıyla konuyu literatürde ilk defa bu kavramlarla ele alan el-Cüveynî’nin diliyle konuşursak “emir ve nehiylerin maksadını tam anlamıyla kavrayamayan kimse, din konusunda gerçeği yakalayamaz”.[4] Ünlü Alman hukukçu Rudolf v Jhering’in “gaye, bütün hukukun yaratıcısıdır” cümlesi de[5] bu hususun bir başka dilden teyididir.

Işte bu fevkalade işlevinden dolayidir ki, hukukun gayelerini bilmek, bir müctehit için vazgeçilmez bir ictihad niteligi olarak görülmüştür. Imam Mâlik (v. 179/795), makâsid merkezli bir yorum türü olan istihsâni ilmin onda dokuzu olarak nitelerken[6]; birçok âlim, sinirli olan hüküm kaynaklarinin sinirsiz sayidaki olaylara yetmeyeceginden[7] dolayi dinin genel tutum ve tümel hedeflerine istinad eden bir bakişin zorunlu oldugunu belirtmişlerdir.[8] Bu noktada daha vurgulu bir uslup kullanan eş-Şâtibî (v. 790/1388), ictihad derecesine ulaşmanin ilk şartinin, dinin ve hukuk düzeninin hedeflerini tam anlamiyla kavramak oldugunu söylemiştir.[9]

Müctehitlerin, Islam hukukuyla ilgili olarak beş noktada gayret gösterdiklerini söyleyen Muhammed Tâhir b. Âşûr (v. 1973), fakihin bu beş noktanin herbirinde ama özellikle de dördüncüsünde hukukun gayelerini bilmeye muhtaç oldugunu belirtir:

a. Lafzî kaideler yardimiyla şer’î nasların sözlük ve ıstılah anlamlarını kavrayıp içerdikleri manayı ortaya çıkarmak,

b. Delillerarası çatışmaları gidermek,

c. İlleti tesbit yollarından biriyle sabit olan illeti gözönüne alarak naslarda hükmü belirtilmeyeni belirtilene kıyas etmek,

d. Naslarda hükmü açıklanmayan ve kendisine kıyas yapılabilecek bir benzeri de bulunmayan olayları çözümlemek,

e. İnceleyip de illet ve hikmetini tam olarak belirleyemediği konularda yetersizliğini kavramak.

İslam hukuku normlarının asırlar ve nesiller boyunca sürekliliğini sağlama görevini alan fakih, işte bunun için kanun koyucunun esas maksadını ve ulaşmak istediği hedefleri bilmek durumundadır.[10] “Söylemeye lüzum yoktur ki, bir kanunun ihtiva ettiği hükümler birer illete bağlıdır ve bunları birer asla irca mümkindir. O asıllar ki bir silsilei külliyat halinde o kanunun mantığını teşkil eder”[11] diyen Ali Himmet Berki (v. 1976), işbu hukuk mantiginin gözardi edilmesi durumunda bekleyen tehlikeye de şu cümleleriyle dikkat çeker: “Hukukî muamele ve münasebetleri kuru ve mücerred nazariyelerle yürütmek mümkin değildir. Tatbikatın gözle görülecek kadar bariz ilhamları vardır. Kanun koyucular, hakimler bunları nazara almak zorundadırlar. Bu icabları ihmal eden kanunlar, sahifeler üzerinde kalmağa, ve bunları muhakeme ve hükümlerinde gözönüne almayan hakimler muvaffakiyetsizliğe mahkumdurlar.”[12]

Makâsıd/mesâlih eksenli çözümleme biraz da, soruna, somut hukukî olay veya işlemin yaşandığı yer ve bağlamda muhatap olan bir faal İslamî şuurun çözüm bulabilmede gayret sarfetmesi demektir. Nitekim el-Cüveynî, “İstıslâh ilkesinin son tahlildeki hedefi, meseleyi çözümleme görevini, o meselenin sahibine havale etmektir ki bu, şerîatın güzel yönlerinden biridir” demektedir.[13] Hz.Ali’nin (r.a) Yemen’e gönderilmesi sırasında Hz.Peygamber (s.a) ile aralarında geçen şu konuşma, bu gerçeğin ilk ağızdan teyidi anlamını taşımaktadır:

- “Ey Allah’ın Elçisi! Beni gönderdiğin o yerde çözümlenmesi gereken bir olayla karşılaştığımda basma kalıp gibi mi (kessikketi’l-muhammât) olayım, yoksa olaya şahit olan, orada hazır bulunmayanın görmediğini görür mü?

- Elbette ki hazır bulunan, bulunmayanın görmediğini görür.”[14]

Buraya kadar anlatılanlar benimsendikten sonra geriye şu sorulara cevap aramak kalmaktadır: İyi güzel de şâriin maksatları, emir ve nehiylerin hedefleri, kısacası hukukun teleolojik değeri nasıl bilinecek? Bu belirlemeyi yaparken elimizde hangi ölçütler bulunmaktadır? Bu arada izafîlik tehlikesi ne oranda vardır?

Şunu hemen belirtelim ki, müslüman müctehitlerin eliyle gerçekleşen makâsıd yorumu, belli ilke ve ölçülere bağlı olmuştur.[15] Mezkur ilke ve ölçüler, hem maslahat-mefsedetin belirlenmesinde hem de bunlara işlerlik kazandırmada müctehidi sınırlandırmıştır. Büyük ölçüde hukuk düzeninin bir bütün halinde tek tek incelenmesinden/istikrâsından elde edildiği içindir ki bu kıstaslar, hukuk düzenine hakim tümel önkabuller/küllî müsellemât konumundadır. Dolayısıyla benimsenmemeleri de birçok tikel çözümlemenin benimsenmemesi anlamına gelir; tıpkı verilere dayalı bir istatistiksel sonucu benimsememek gibi.

Maslahatı dolayısıyla makâsıdı ölçü alan ictihadın bağlı olduğu ilkeleri tek tek ele almadan önce altını çizelim ki, hukukta şekil ve nizamı korumak, bir hukuk düzeninden bahsedebilmek için son derece önemlidir. Hukuk normunun lafız dizgesini zorlayan yorumlar, bizzat o hukukun başta emniyeti sağlama olmak üzere fonksiyonlarını işlevsiz hale getirir. Bilindiği üzere hukuk, ölçüsüzlüklerin ve keyfîliklerin tam karşısında yer alır. “Binaenaleyh belirli bir yöntem ve felsefeye göre vücut bulan normlar olmaksızın, büyük bir özenle düzenlenmiş bir hukukî prosedür olmaksızın, hukukî işlemlerde şekil mecburiyeti kabul edilmeksizin layıkı vechile herhangi bir ‘hukuk düzeni’ tasavvur edilemez. Dolayısıyla hukuka sık sık yöneltilen formalizm=şekilperestlik suçlaması karşısında bir kere daha düşünülmelidir. Şekillerden bağımsız bir pozitif hukuk olamaz; fakat şekilperestlikte de aşırılığa izin verilemez.”[16] Ruhun bekası için nasıl ki bedenin korunmasına ihtiyaç varsa, nassın ruhuna itibar için de lafzın korunmasına ihtiyaç vardır.[17] Kur’ân’ın doğru anlaşılmasının onun lafzıyla yakından ilgili olduğuna Şâtıbî de bir çok yerde dikkat çeker.[18]

Bu başat ilkeden hareketle; neyin maslahat/yarar, hangi şeyin de mefsedet/zarar olduğuna, hikmet sahibi kanun koyucu değil de kanunu uygulamakla yükümlü olan birey[19] tek başına karar verecek olursa, zikri geçen maslahat-mefsedet kavramlarının içeriklerinin izafîliğinden dolayı[20] kanun koyucunun muradı, buharlaşma tehlikesiyle karşı karşıya kalır. Bu durumda beşerî belirlemeler, hukuk düzenine, belirleyenlerin hevalarının ve geçici arzularının hakim olması sonucunu doğurur[21]. Tam da bu noktayla ilgili olarak Şâtıbî şu tesbitlerde bulunur: “Dînî açıdan celbedilen maslahatlarla defedilen mefsedetlerdeki amaç, âhiret hayatı için dünya hayatının gereklerini temin etmektir. Yoksa bireylerin kendi basit nefsânî yararlarını temin veya nefsânî zararlarını gidermek değildir. Din, başka bir şey için değil, sadece mükellefleri hevalarına kapılıp gitmekten korumak ve dolayısıyla Allah’ın kulları olmalarını temin için gelmiştir. Hal böyle olunca dinin, bireylerin nefsî heva ve arzularına uygun, nasıl olursa olsun onların aktüel menfaatlerini karşılayan bir doğrultuda geldiğini varsaymak, bu gerçekle bağdaşmaz. Yüce Rabbimizin şu buyruğu bu meyanda çok açıktır: ‘Eğer gerçek, onların arzu ve emellerine uyacak olsaydı, şüphesiz gökler ve yer içindekilerle beraber yıkılır giderdi’ (el-Mü’minûn 23/71).”[22]

Bu noktada durup fıkıh tarihine dönüp baktığımızda, normatif nasların anlaşılması konusunda, hadd-i vasatı temsil eden büyük çoğunluk yanında iki ucun oluştuğunu görüyoruz. Bunlardan birincisi, daha çok klasik dönemlerde kendisini göstermiş olan radikal zâhiriyye akımı; ikincisi ise daha çok modern zamanlarda sahne alan radikal tevilciler ve tarihselcilerdir. Öncekiler, nasların belirlediği hukuk çözümlemelerinin makul gerekçelere ve makâsıd merkezli açılımlara sahip olduğunu reddettikleri için bu nasların literal anlamıyla yetinip kıyas ve istıslâh ictihadına[23] sırt çevirmişlerdir. İkinciler yani radikal tevilciler ise tam tersi bir tavırla, nasların literal anlam örgüsünü hiçe sayıp, o naslardan kendilerinin göreceli olarak çıkardığı içi boş izâfî genel yaklaşımlarla hüküm vermeye çalışmışlardır.

[1] Bazen benzer bir muhtevada ama daha çok illetle irtibatlı olarak kullanılan hikmet ve hikmet-i teşri gibi kavramlar, bilinçli olarak bu çalışmanın ilgi alanına dahil edilmemiştir.

[2] Gazzâlî, el-Mustasfâ min ilmi’l-usûl, Beyrut 1993, s. 174, 179

[3] Tûfî, et-Ta’yîn fî ‏şerhi’l-erbaîn, thk. A. Hâc, Beyrut-Mekke 1998, s. 239

[4] Cüveynî, el-Burhân fî usûli’l-fıkh, thk. A.Dîb, Kahire 1400, 1/295

[5] Çobanoğlu Rahmi, Hukukta Gaye Problemi, İstanbul 1964, s. 39

[6] Şâtıbî, el-Muvâfakât fî usûli’ş-şerîa, thk. A.Draz, Beyrut 1991, 2/ 233 (Şâtibî’nin makâsıd teorisi üzerine güzel bir eser veren Faslı araştırmacı Ahmed Raysûnî, el-Muvâfakât hakkında şu tesbitte bulunmaktadır: el-Muvâfakât ismindeki “fî usûli’ş-şerîa” uzantısına, ne müellifte ne de ondan bahseden ilk kaynaklarda rastlayabilmiş değilim, bkz Nazariyyetü’l-makâsıd inde’l-İmam eş-Şâtıbî, Maryland 1995, s.351) ; Şâtıbî, el-İ’tisâm, Beyrut 1991, s. 371; Zerkâ Mustafa A., el-Istıslâh ve’l-mesâlihu’l-mürsele fi’ş-şerîati’l-İslamiyye ve usûlü fıkhihâ, Dımaşk 1988 , s. 59

[7] Bu iddianın tartışması için bkz., Cüveynî, el-Burhân, 2/1348 vd.; Serahsî, Usûl, thk. E Efğânî., Beyrut 1993, 2/138 vd.

[8] bkz., Cassâs, el-Fusûl fi’l-usûl, thk. A.C.Neşemî, Kuveyt 1985-89, 4/10-11, 217; Cüveynî, el-Burhân, 1/295; 2/1349; Gazzâlî, el-Mustasfâ, s. 174; Zencânî, Tahrîcü’l-furû ale’l-usûl, thk.M.E.Salih, Beyrut 1987, s. 322; Karâfî, el-Furûk, Beyrut ty., 2/130-131; İbnü’l-Kayyım, İ’lâmu’l-muvakkıîn, Beyrut 1991, 1/251; Şâtıbî, el-Muvâfakât, 4/66; Berki Ali H., Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara 1948, s. 234; Karaman H., İslam Hukukunda İctihat, Ankara ty., s. 25-27

[9] Şâtıbî, el-Muvâfakât, 4/76

[10] İbn Âşûr, Makâsıdü’ş-şerîati’l-İslamiyye, Tunus 1978, s. 15; bkz. Âlim Y.H., el-Makâsıdü’l-âmme li’ş-şerîati’l-İslamiyye, Riyad 1994, s. 107

[11] Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, s. 73

[12] Berki, age., s. 157-158

[13] Cüveynî, el-Burhân, 2/934; bkz. İz b. Abdisselam, el-Fevâid fi ihtisâri’l-kavâid ( el-Kavâidü’s-suğrâ), thk. C.Abdurrahman, Kahire 1988, s. 91

[14] Ahmed b. Hanbel, Müsned, İstanbul 1981, 1/83; bkz., Serahsî, Usûl, 2/137; Buhârî’nin Tarih’inden naklen Şelebî Muhammed M., Ta’lîlü’l-ahkâm, Beyrut 1981, s. 289; Erdoğan M., İslam Hukukunda Ahkamın Değişmesi, İstanbul 1990, s. 83

[15] Genel ilkesel bir sıralama için bkz. Gazzâlî, el-Mustasfâ, s. 179; Bûtî S.R., Davâbıtu’l-maslaha fi’ş-şerîati’l-İslamiyye, Beyrut 1986, s. 115-118; Hâdimî Nureddin M., el-İctihadü’l-makâsıdî hucciyyetüh davâbıtuh mecâlâtüh 2, Katar 1998, s. 23-24

[16] Çağıl Orhan M., Hukuk Başlangıcı Dersleri, İstanbul 1963, s. 24-25; bkz. Çobanoğlu, Hukukta Gaye Problemi, s. 31; Tuğ Adnan, Hukukta Şekil, Trabzon 1981

[17] Bûtî, Davâbıtu’l-maslaha, s. 138; Fâsî Allâl, Makâsıdü’ş-şerîati’l-İslamiyye ve mekârimühâ, Beyrut 1993, s. 93; Erdoğan, İslam Hukukunda Ahkamın Değişmesi, s. 86

[18] mesela bkz. el-Muvâfakât, 2/65-66, 4/115, 289, 324;

[19] el-Bakara 2/187, 227, 229-230; en-Nisâ 4/13-14; en-Nûr 24/51; el-Ahzâb 33/36

[20] “Hiç kuşkusuz ve her zaman ‘dürüstçe yaşamak’, ‘herkese hakkını vermek’ vb. buyurulur; ama bunlar çok genel ve hukukun dikkate alamayacağı ahlakî kurallardan başka bir şey değildir. Her toplumun dürüstlük anlayışı farklıdır...Anne-baba cinayeti en iğrenç gelen alçakça bir cinayet gibi görünürken kimi toplumsal gruplarda buna izin verilir” , H. Levy-Bruhl, Hukuk Sosyolojisi, çev.H. Dilli, İstanbul 1991, s. 32; bkz. Çobanoğlu, Hukukta Gaye Problemi, s. 32,41

[21] bkz. el-Mâide 5/48,49; Yunus10/15

[22] Şâtıbî, el-Muvâfakât, 2/29-30, ayrıca bkz. 4/95, 97; bkz. Cüveynî, el-Burhân, 2/1348 vd.

[23] İctihad türleri için bkz. Devâlibî Muhammed M., el-Medhal ilâ ilmi usûli’l-fıkh, Dımaşk 1959, s. 402, 413, 422; Apaydın Yunus, “İctihad”, DİA., 21/436-437


Email: info@abchukuk.com
Her hakkı saklıdır. Abchukuk ©2002- 2003