En iyi hukuk rehberi

Borsa | Hukuk Programları | Makaleler | Gerekli Adresler | Yararlı Linkler | Güncel Hukuk



                                                        TÜRK CEZA HUKUKUNDA ŞEREFE KARŞI SUÇLAR


                                                                                                                                               Zeki Hafızoğulları
                                                                                                                                                                                 Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi
                                                                                                                                                                   Ceza ve Ceza Usulü Hukuku Anabilim Dalı Başkanı




Giriş

Herkes, onur, şeref ve haysiyet sahibidir. Ceza hukuku, kişiyi, onuruna, şeref ve haysiyetine dokunan fiillere karşı korumaktadır. Ne adla olursa olsun, kimsenin kimseyi aşağılamak hakkı yoktur. Hakaret suçu tarih kadar eski olmakla birlikte, herkesin ayırımsız onur, şeref  ve haysiyet sahibi olduğunun kabul edilmesi yenidir. Gerçekten, kanun önünde eşitlik ilkesi gereğince, hiç kimse, bir diğer kimseden, daha az şerefli değildir.Ayırımsız, herkes eşittir, ait olduğu toplumun şerefli bir üyesidir ( An. m. 5,10, 17 ).
Medeni Kanun, 24. maddesi hükmünde, kişiyi, onuruna, şeref ve haysiyetine karşı saldırılar karşısında korumaktadır. Kişi, başkalarından, onuruna, şeref ve haysiyetine saygı gösterilmesini  isteme temel hakkına sahiptir.
Ceza hukuku, kişinin onurunu, şeref ve haysiyetini, cezaî himayenin konusu yapmıştır. Haksız olarak, bir kimsenin onuruna, şeref ve haysiyetine saldırıda bulunmak, hakaret suçuna vücut vermektedir.
Ceza Kanunu, hakaret suçunu, Kişilere Karşı Suçlar, ismini taşıyan İkinci Kısmının, Sekizinci Bölümünde Şerefe Karşı suçlar ismi altında düzenlemiştir. Kanun, 125. maddede hakaret ve sövme suçuna, 126. maddesinde “matufiyet” ilkesine, 127. maddesinde ispat hakkına, 128. maddesinde savunma dokunulmazlığına, 131. maddesinde “ Soruşturma ve kovuşturma koşulu “ madde başlığı altında şikayete yer vermiştir.
Kanun, 765. s. Kanunda yer alan,  “Memura hakaret” suçunu  kaldırmış, kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakareti cezayı ağırlaştıran bir neden saymış, kuralın istisna olarak suçun resen takibini öngörmüştür.
765 s. Kanunun Din hürriyetine saldırı olarak düzenlediği bazı fiilleri, Kanun, ağırlatılmış hakaret ve sövme suçu olarak düzenlemiş, ayrıca 130. maddesinde, “Kişinin hatırasına hakaret” madde başlığı altında “Ölüye hakaret” suçuna yer vermiş, 131/2. maddesinde ölüye hakaret suçunun takibini şikayete bağlamıştır. Gerçekten, Anayasanın 24. maddesi hükmünün teminatı olan “Din hürriyetine karşı suçları” büyük bir başarıyla “buharlaştıran” tarihi kanun koyucu, Anayasanın, 2, 10, 24, AİHS’ in  9, 10, 14 ve MK’ un 24.  maddesine aykırı olarak Din hürriyetini ihlal eden davranışları, kendi kabul ettiği sisteme uyarak ör.,“ Topluma Karşı Suçlar “ arasında düzenlemesi gerekirken, “Kişilere Karşı Suçlar” arasında düzenleyerek, hukuk düzeninde ferdî- toplumsal bir kurum olan ve “Kişi” ile hiçbir ilişkisi bulunmayan kutsal  Dini ,  kışının bir niteliği saymış; böylece, bildiğimiz kadar, demokratik laik bir toplum/ hukuk düzeninde emsali olmayan, ancak teokratik bir toplum/hukuk düzeninde görülebilen ilginç bir düzenlemeye yer vermiştir..
Böylece, Kanun, çoğu kez, tabiri caizse, kazı koza karıştırarak hakaret ve sövme suçunun klasik yapısını bozmuş, iki suçu aynı maddede toplayarak “hakaret ve sövme suçu ayırımını kaldırdığını” iddia etmiş, sonunda başka bir yerde emsali olmayan bir düzenleme gerçekleştirmiştir.

1. Hukuki konu, fail, mağdur
Suçun ihlal ettiği, cezanın koruduğu hukuki değer veya menfaat, kişinin onuruna, şeref ve haysiyetine başkalarının saygı göstermesini istemesidir. Kişinin ait olduğu toplumda saygın  olmaya; onurun, şeref ve haysiyetinin  sayılmasına hakkı vardır. Bu hak kişinin temel hakkıdır. Sıkı sıkıya kişiye bağlıdır. Kişinin onurunun, şeref ve haysiyetinin ihlali hakaret ve sövme suçlarına vücut verir.
Hakaret ve sövme, ister kanunun farklı maddelerinde, isterse aynı maddesinde düzenlenmiş olsun, benzer yönleri olmakla birlikte, esasta farklı suçlardırlar. O nedenle Kanunun gerekçesinde yer alan hakaret ve sövme suçu ayırımını kaldırdık iddiası tutarlılıktan yoksundur.
İstisnasız herkes suçun faili olur. Fail olmak için mutlaka isnat yeteneğine sahip olmaya gerek yoktur. Bir akıl hastasının, bir çocuğun suçun faili olması mümkündür.
Suçun mağduru, suçla ihlal edilen, ceza ile korunan değer veya menfaatin hamili kişidir. Kanun “ölüyü” suçun mağduru saymakta, suçun takibini yakınlarının şikayetine bağlamış bulunmaktadır ( m. 130, 131/2 ). Çocuğa, bir akıl hastasına hakaret edildiğinde, şikayet hakkını kimin kullanacağı konusu tartışmalıdır. Kanunun 76. maddesinde, CMK’ un 158. maddesinde bu konuda bir açıklık yoktur. Bu durumda, bunlar adına şikayette bulunacak kimse, herhalde veli veya vasidir.

1.1. Mağdurun belirlenmesi
Hakaret ve sövme suçlarında, failler, çoğu kez, fiillerinin muhatabı kişilerin belli olmamasına özen göstermekte, böylece cezasız kalmalarını sağlamaya çalışmaktadırlar. Toplumun, suçla mücadelede suçlunun cezasız kalmamasını sağlamak konusundaki çıkarı ile ifade hürriyetinin korunmasındaki çıkarı, hakaret ve sövme suçlarında “ Matufiyet ilkesinin “ bulunmasını sağlamıştır.
Kanun, 126. maddesinde matufiyet hükmüne yer vermiştir. Gerçekten, söz konusu bu hükme göre, fail  hakaret suçunun işlerken mağdurun ismini açıkça belirtmemiş veya isnat ettiği fiili üstü kapalı bir biçimde geçiştirmişse, isnadın mahiyetinde ve mağdurun şahsına matufiyetinde tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsa, hem isim zikredilmiş, hem de  hakaret vaki olmuş sayılır.
126.madde hükmü  herkesin anlayacağı bir biçimde kaleme alınmamıştır. 765. s. Kanunun 484. maddesi hükmünün uyarlanması başarılı olmamıştır. Üstelik “… tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsa…”  hükmünün yerine “… duraksanmayacak bir durum varsa… “ hükmünün konulması, ifade hürriyetinin alanını keyfi daraltmıştır.  O nedenle, anamı da pek belirgin olmayan bu hükmün, tereddüde yer vermeyecek derecede karineler varsa biçiminde anlaşılması gerekmektedir. Gerçekten, karinenin anlamı hukukta bellidir. “ Durum “ un  “ Karine “ ile aynı şey olduğu söylenemez, çünkü durum  kelimesi, karine kelimesinin karşılığı yani eş anlamlısı, sinonimi değildir.

2. Fiil
Hakaret suçunda fiil, bir düşünce açıklamasıdır. Düşünce, söz, ses, işaret, yazı, görüntü, resim, yontu, vs. ile ifade edilebilir. Ancak, hakaret ve sövmede, Kanunun suç olarak tanımladığı fiil, ortak yanları olmakla birlikte, özünde birbirinden farklıdır. O nedenle, hakareti ve sövmede fiili ayrı incelemek gerekmektedir.

2.1. Hakaret suçunda fiil
Suç sayılan fiil,  kişiye “somut bir fiil veya olgu isnat etmek” fiilidir.
Burada, somut fiil veya olgudan maksat, isnat edilen fiilin veya olgunun yer, zaman ve kişi bakımından belli, bilinen, yani muayyen olmasıdır. Fiil isnadı, muayyen bir işin veya davranışın; olgu isnadı, herhalde muayyen bir olayın, bir vak’a veya hadisenin  yakıştırılması anlamındadır. “Olgu “ isabetle seçilmiş bir kelime değildir, çünkü olgunun sözlük anlamı, vakıa veya fenomendir. Bir kimseye bir fenomen isnadı anlaşılır bir ifade değildir. Kanunun gerekçesinde de “fiil veya olgu isnadı “ denilmektedir. Ancak, sayılan örneklerden hiçbiri, olgu değil, olay, vak’a veya hadisedir. “… kamu görevlisinin bir kişiden bir iş karşılığında belli bir miktar rüşvet aldığı yönünde isnatta bulunulması” bir olgunun isnadı değil, bir fiilin, bir vak’a veya hadisenin isnatta bulunulmasıdır.
İsnat edilen fiil veya olgu kişinin onurunu, şeref ve saygınlığını “rencide edebilecek nitelikte” olmalıdır.  Rencide etmek, incitmek, kalbini kırmak anlamındadır.
İsnat edilen fiil, nesnel olarak, incitici, kalp kırıcı bir nitelikte olmalıdır. 765 s. Kanun, bu durumu, “ halkın hakaret ve husumetine maruz kılacak  yahut namus ve haysiyetine dokunacak “ biçiminde ifade etmiştir. Doğru olan budur, çünkü Kanun, fiilin muhatabı kişinin gerçekten fiilden incinip incinmemesine bakmamaktadır.
Öyleyse, Kanunun kullandığı “ rencide edebilecek nitelikte” ifadesinde isabet yoktur. Tarihi kanun koyucunun 765 s. Kanunu kazıma çabası, maalesef doğru olan ifadeyi görmesini engellemiştir. Kuşkusuz, tartışma olmayan bir konuda tartışma çıkarmak, kimsenin bir işine yaramaz.


2.2. Sövme suçunda fiil
Sövme suçu sayılan fiil, Kanunun ifadesiyle, sövme suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldırıda bulunmak fiilidir. Açıkçası, fiil, bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığını ona söverek ihlal etmektir.
Kanun, “sövme” fiilini tanımlamamıştır. Sövme, dilde, “1.Sövmek işi, sövgü, küfretme, 2.Bir kimsenin namus, onur ve kişiliğine yapılan her türlü saldırı”  olarak tanımlanmaktadır. Doktrinde ve uygulamada, bugüne dek, sövmeden, bir kimseye “küfür etmek”, o kişiye aşağılayıcı bir “sıfat” izafe etme anlaşılmaktadır.
Kanun koyucu, madde gerekçesinde, sövme ile ilgili olarak birçok örneğe yer vermiş, sövmeyi hakaretten ayırt etmiş, ancak hakaret ve sövmeyi bir tek maddede toplayarak (m. 125/1 )  “hakaret ve sövme suçu ayırımını kaldırdığını” iddia etmiştir.
Gerçekten, ortada bir yanlış yoksa, bir yanlış anlama var. Kanun koyucu, bir kimseye “serseri”, ”alçak”,”hayvan”, “hırsız”,”rüşvetçi”, “sahtekar”, fahişe”, “kör”, “şaşı”,”topal”,”kambur”, “kel”,”psikopat”,”frengili” ,”aidsli” denmesini sövme  saymıştır. Öyleyse, sövme, bir sıfat izafe ederek, bir kişiyi, başkalarının gözünde  aşağılamaktır.
Bir sözün, sesin, işaretin sövme olup olmadığı, genellikle suçun işlendiği yerin değerlerine göre belirlenir. Gerçekten, bir yerde veya bir çevrede, ör., ulan, kerata, serseri, vs., gibi küfür sayılan bir şey, başka bir yerde veya çevrede övgü, iltifat sayılabilir.

2.3. Yüze karşılık, ihtilat, aleniyet
Ne kadar çok onur, şeref ve saygınlığı ihlal ederse etsin, bir fiilin suç olabilmesi için, fiil, ya yüze karşı işlenmiş olmalı, ya da başkaları ile ihtilat edilerek işlenmiş olmalıdır. Yüze karşı hakaret, mağdura, yalnızken veya başkalarının yanında  yüzüne karşı hakarette bulunulmasıdır
Kuşkusuz, gıyapta yapılan hakaret de suçtur. Gerçekten, Kanun, “Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat edilerek işlenmesi gerekir” demektedir. Kanun “… cezalandırılabilmesi için…” ifadesini kullanmakla birlikte, ihtilat bir cezalandırılabilme şartı değildir. İhtilat suçun unsurudur. 765 s. Kanunda ihtilatta “ikiden ziyade kimsenin” varlığını ararken, Kanun “en az üç kişinin” varlığını aramaktadır.Anlamda bir fark yoktur. “İkiden ziyade kimse”, herhalde “en az üç kişi” anlamındadır.
Fiil, mağdura hitaben yazılıp gönderilmiş bir mektup, telgraf, resim veya herhangi yazı veya telefonla işlenirsi, suç, yüze karşı işlenmiş sayılmaktadır. Gerçekten, Kanun, fiilin, mağduru muhatap alan sesli yazılı veya görüntülü bir ileti ile işlenmesini, yüze karşı işlenmiş saymaktadır.
Fiil “alenen” de işlenmiş olabilir. Tabii, bu halde, haydı haydı  ihtilat  vardır. Kanun, aleniyeti, gerekçede, fiilin gerçekleştiği koşullar itibarıyla belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır “ olarak tanımlamaktadır. İhtilat için en az üç kişinin varlığını arayan kanunun aleniyet için birden fazla yani iki kişinin varlığını araması bir çelişkidir. Tanımın doğru değildir. Aleniyet, fiilin, herkesin önünde işlenmesi veya sayısı belirsiz kişilerce bilinebilir olmasıdır.

3. Hukuka aykırılık

Bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına dokunan fiil hukuka aykırı olmalıdır.
Hukuka uygunluk nedenlerinin varlığı halinde fiil suç olmaktan çıkar. Gerçekten, fiilin ispat hakkı, savunma dokunulmazlığı, yasama dokunulmazlığı, kanun emrini yerine getirme ve bir hakkın kullanılması, özellikle tedip hakkının yerine getirilmesi cümlesinden olarak işlenmesi halinde, fiil hukuka uygundur, hakaret suçunu oluşturmaz.
Anne ve babanın çocuklar, öğretmenin öğrenciler, ustanın çıraklar üzerinde, terbiye hakkından doğan disiplin yetkisi bulunmaktadır. Sınırın aşılmaması kaydıyla ( m. 232/2 ), bu kişilerin azarlanması; onur, şeref ve saygınlığına dokunulması hakaret ve sövme suçuna vücut vermez. Ancak, kocanın karı üzerinde ne terbiye hakkı ne de disiplin yetkisi vardır. Kocanın, disiplin yetkisini kullanmak adı altında, karının onuruna, şeref ve saygınlığına dokunan bir davranışta bulunması, yerine göre hakaret veya sövme suçunu oluşturur.
Yasama faaliyeti cümlesinden olarak Milletvekillerinin başkalarının onur şeref ve saygınlığına dokunan bir davranışta bulunmaları halinde, fiil hakaret veya sövme suçunu oluşturmaz.
Kanun, bir hukuka uygunluk nedeni olarak ispat hakkını ve savunma dokunulmazlığını, şerefe karşı suçlarda, aralarında mevcut bağıntıdan ötürü özel olarak düzenlemiş bulunmaktadır.

3.1. İspat hakkı
Anayasa, ispat hakkını,Kişinin Hakları ve Ödevleri arasında, 39. maddesinde temel bir insan hakkı olarak düzenlemiştir. İspat hakkı, Anayasanın 36. ve AİHS’ in 6. maddesinde düzenlediği Hak arama hürriyetinin ve doğru yargılanma hakkının   doğal sonucudur. Özellikle, Basın hürriyetinin olduğu bir hukuk düzeninde ( An. m. 25, 26, 27, 28 ), Haberin kaynağını açıklamaya zorlanamama hakkı yanında,  İspat hakkı, Basının, Basın çalışanlarının, ayrıca Haber alma hakkı olan herkesin teminatıdır. 
“Kamu görev ve hizmetinde bulunanlara karşı, bu görev ve hizmetin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret davalarında, sanık, isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahiptir. Bunun dışındaki hallerde ispat  isteminin  kabulü, ancak ispat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına veya şikayetçinin ispata razı olmasına bağlıdır”.
Anayasa, ispat hakkını, görüldüğü üzere, sadece hakaret suçunda öngörmüştür. Tabii, mümkün olmadığından, sövme suçunda ispat hakkı olmaz. Kimsenin, kimseye, ör., deli olana deli, hırsıza hırsız, fahişeye fahişe, vs. demeye hakkı yoktur. Deli, hırsız, fahişe de , kanun önünde eşitlik ilkesi gereğince, insan, kişi olarak, her kişi ve insan kadar, onuruna şeref ve saygınlığına  saygı gösterilmesini isteme temel hakkına sahiptir.
Kanun, Anayasanın bu düzenlemesi temel olmak üzere, 127. maddesinde iki fıkra halinde “İsnadın ispatı” adı altında ispat hakkına yer vermiştir. Kanun, “ isnat edilen ve suç oluşturan fiilin ispat edilmiş olması halinde kişiye ceza verilmez” demektedir.  Bu hükümden, Anayasaya uygun olarak, ispat hakkının bir hukuka uygunluk nedeni olduğu sonucu çıkmaktadır.
Ancak Anayasa ile CK’ unu arasında bir uyum bulunmamaktadır. Bunun nedeni belirsizdir. Anayasa ispat hakkında “Kamu görev ve hizmetinde bulunanlar…” ile “ Bunun dışındaki halleri … ” Birinci halde, sanık, isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahiptir. Bu hak mutlaktır, çünkü bir şartın olmasına  bağlanmış değildir. İkinci halde, ispat isteminin kabulü, ispat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararının bulunmasına, yahut şikayetçinin ispata razı olmasına bağlıdır. Bu demektir ki, ispat hakkı nispidir, çünkü hakkın kullanılması bir şartın bulunmasına bağlanmış bulunmaktadır. CK’ unu Anayasanın bu ayırımına uymamış, Kamu görev ve hizmetinde bulunan kimselerle Kamu görev ve hizmetinde bulunmayan kimseleri bir tutmuş, yani Kamu görev ve hizmetinde bulunan kişileri Kamu görev ve hizmetinde bulunmayan kimselere eşitlemiş, böylece, bir mutlak hakkı sanığın aleyhine olacak bir biçimde nispi hakka dönüştürmüştür. Gerçekten, CK’ unu, ispat isteminin kabulünü, ispatta kamu yararının bulunması veya şikayetçinin ispata rıza göstermesi şartına bağlamıştır. Böylece, CK’ unu, Anayasaya aykırı olarak, ispat hakkının kapsamını, sanık aleyhine olacak bir biçimde daraltmış bulunmaktadır.  Bu durum, özellikle, basın mensupları bakımından büyük tehlike yaratmaktadır. Görevi, kamu idaresinin eylem ve işlemlerinden kamuyu haberdar etmek olan basın mensubu, CK’ una göre  verdiği haberin  doğruluğunu, “ ancak isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına veya şikayetçinin ispata razı olmasına bağlıdır. Burada “ şikayetçinin rızası “ şartının gerçekleşmesi mümkün değildir, çünkü  kamu görevlisine karşı işlenen hakaret suçu şikayete bağlı değildir, yanı kamu görevlisinin “ şikayetçi “ kimliği bulunmamaktadır. Bu demektir ki, hakim ispatta kamu yararı görmediği taktirde, haber doğru bile olsa, basın mensubunun haberin doğruluğunu ispat şansı yoktur. Bu durumda, ya Anayasaya aykırılığı ileri sürülerek Kanun Anayasa Mahkemesine götürülmeli, ya da doğrudan Anayasa uygulanmalıdır.
Kanun, Anayasada olmayan, zaten olmasına da gerek olmayan, bir hükme yer vermiştir. Bu, hüküm  “İsnat edilen su甠 ( Bu suç ) “ nedeniyle hakaret edilen hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı verilmesi halinde, isnat ispatlanmış sayılır “ hükmüdür. Bir kere, ifade yanlıştır, çünkü, ancak verildikten sonra kesinleşme mümkün olduğundan, “kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı verilmesi “ mümkün olan bir şey değildir. Burada, doğru ifade, “Bu suç nedeniyle hakaret edilen hakkında mahkumiyet kararı verilmesi ve kararın kesinleşmesi halinde, isnat ispat edilmiş sayılır” biçimindeki ifadedir. Sonra, isnat edilen suçun muhatabı kimse, yani hakaret edilen hakkında,  bu suç nedeniyle kesin hüküm varsa, zaten ortada kişinin onurunu, şeref ve saygınlığını inciten bir fiilin isnadı yoktur. Kaldı ki, kişiye isnat edilen fiil hakkında bir ceza davası varsa, ör., ihaleye fesat karıştırmak, hakaret davasının açıldığı mahkeme, bu durumu bekletici mesele yapmak ve davanın sonucunu beklemek zorundadır. Zaten Kanunun gerekçesi bizi doğrulamaktadır. Gerçekten, Anayasa temeline oturmayan bu hüküm, sadece yararı olmayan hatta zararı olan bir fazlalıktır, çünkü hüküm, isnat hakkında beraat kararı değil de, takipsizlik, davanın düşmesi kararları verildiğinde,  ispat imkanı ortadan kalkmakta, kişi ispat hakkını kullanamamaktadır.
Gerekçe Anayasaya uygun bir düzenlemenin yapıldığını söylemekteyse de, Kanunun hükmü, gerekçeyi doğrulamamaktadır. Açıkçası, gerekçe ne derse desin, Kanunun hükmü, Anayasa hükmü ile çatışmaktadır.
Kanun, 127/2. maddesinde “ İspat edilmiş fiilinden söz edilerek kişiye hakaret edilmesi halinde cezaya hükmedilir” demektedir. Bu hüküm, en başta, özellikle kişinin haber alma hakkını ölçüsüz bir biçimde  kayıtladığından, kişinin onur, şeref ve saygınlığına saygı duyulmasını isteme hakki ve haber alma hakkı arasındaki çatışmayı en iyi bir biçimde çözümleyen, kamuyu ve bireyi birbirine feda ettirmeyen  Anayasanın 36. maddesi hükmüne aykırıdır. Kamunun çıkarına aykırı olarak, kamunun çıkarının korunması görüntüsü altında bizzat kamu görevlisi kişiyi korumak, üstelik bir de suçun resen takibini sağlamak, özellikle basın çalışanlarını korkutarak, basın hürriyetini  dolaylı olarak kısıtlamak olur.
Hüküm teknik olarak da hatalıdır, çünkü hükmün kapsamı ve sınırları belirsizdir. Gerekçe " ..kesin hükümle sonuçlanmış bir davayla işlediği sabit görülen bir fiilden bahisle kişiye hakaret edilmesi halinde cezaya hükmedilir. Böylece, daha önce işlediği bir suçtan dolayı mahkum edilmiş olan kişiye, bu suçtan bahisle hakaret edilmiş olmasının tasvip edilmez olduğu vurgulanmıştır" ... " Hakkında başlatılan soruşturma sonunda takipsizlik kararı veya açılan davada düşme, veya beraat kararı verilen kişiye, soruşturma ve kovuşturma konusu fiilden bahisle hakaret edilmiş olması halinde, hakaret edenin cezalandırılacağında kuşku yoktur "  denmektedir. Görüldüğü üzere , madde hükmünde olduğu gibi gerekçede de, mantık biliminin kurallarına aykırı olarak  bir bilinmeyenle diğer bir bilinmeyen açıklanmaya çalışılmıştır.  Bu hükümden maksat, kişiye isnat edilen fiil, bir başka yerde yargılanıp doğru veya gerçek olmadığı bir hükümle tespit edildikten sonra, hala o isnadı gerçekmişçesine sürdürmeyi yasaklamaksa, zaten böyle bir davranış, bu hükme gerek olmadan suç olmaktadır.
Ancak, bu madde hükmünü, böyle anlaşılmamaktadır." İspat  edilmiş fiilden söz edilerek kişiye hakaret edilmesi" ispat edilmiş fiilin haberini vermeyi de kapsamaktadır. Gerçekten, ör., "İhaleye fesat karıştırmak fiilinden birçok kez yargılanıp, delil yokluğundan berat eden kamu görevlisi A, bu kez de, yargılandığı ihaleye fesat karıştırmak fiilinden, her nasılsa, delil yetersizliği nedeniyle beraat etmiş veya takipsizlik kararı verilmiş veyahut zamanaşımından ötürü dava düşürülmüştür" biçimindeki bir haber, bu madde hükmü karşısında, hakaret suçunu oluşturacaktır. Bir suçtan birçok kez yargılanan ama her seferinde bir nedenle takipsizliğe uğrayan, hakkındaki dava düşen veya delil yetersizliğinden beraat eden bir kamu görevlisi hakkında, bu durumun haber yapılmasının suç sayılmasını anlamakta zorluk çekilmektedir. Kanun koyucudur, hikmetinden sual olunmaz, demekten başka bir çaremiz yoktur.

3.2. Savunma dokunulmazlığı
Kanun, 128. maddede, " İddia ve savunma dokunulmazlığı" madde  başlığı altında adlî muafiyeti, yani savunma dokunulmazlığını düzenlemiştir.
Anayasa, " Herkes  meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ... hakkına sahiptir" hükmünü koymuştur ( m. 36 ). İster iddia, isterse karşı iddia veya savunma biçiminde tezahür etsin, savunma hakkı, insanın temel  haklarındandır ( AİHS, m.6/ 2, c ). Ayrıca, Anayasa, vatandaşa, siyasi haklar ve ödevler cümlesinden olarak, Dilekçe hakkı tanımıştır ( m. 74 )
Anayasa, " yargı mercileri önünde" hükmü ile, savunma hakkını " yargı " ile sınırlandırmıştır. Buna karşılık, CK' unu, Anayasanın 74. maddesi hükmüne uyarak, kişinin kendisi ve kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri hakkında   " idari makamlar nezdinde yapılan sözlü ve yazılı başvuru" hükmü ile, savunma hakkının sınırlarını genişletmiş, yargı yanında, idarî  başvurularda da bu kişiye hakkı tanımış bulunmaktadır.
Savunma dokunulmazlığı, bir hukuka uygunluk nedenidir. Hakkın kötüye kullanılması, yani her hukuka uygunluk nedeninin sınırının aşılmasında olduğu gibi bu hukuka uygunluk nedeninin sınırının aşılması da cezayı gerektirmektedir.
Savunma hakkı, "yargı mercileri" , " idarî makamlar " ve işin icabı olarak buralarda yapılan "iddia ve savunma" ile sınırlıdır.
Adlî, idarî, askerî mahkemeler, Anayasa Mahkemesi, Yüce Divan ve Asliye Mahkemesi görevi yaptığında Kanunun Anayasanın ve Kanunun işaret ettiği yargı mercileridir. Kuşkusuz, Cumhuriyet Savcılığı, İnfaz Hakimliği, İcra Tetkik Hakimliği, yargı mercii içindedir.  İdari makamlar, mevzuatına göre Dilekçe kabul etme görev ve yetkisine sahip bulunan, valilik, kaymakamlık, emniyet müdürlüğü vs. gibi idari organlardır.
Kanunun kullandığı "iddia ve savunmanın"  terimi dardır, Kanunun maksadını ifade etmemekte, daha çok CMK' unda muayyen olan iddia ve savunmayı ifade etmektedir. Tarihi kanun koyucunun, 765 s. Kanunun " esprisini "  anlamamış olması bir talihsizlik olmuştur. Madem Kanunu yorumluyoruz, "iddia ve savunmalar kapsamında" hükmünü 765 s. Kanunda  olduğu şekli ile anlamamıza bir engel bulunmamaktadır. 765 s. Kanun, " Tarafların veya vekil, müdafi, müşavir yahut kanuni mümessillerinin bir dava hakkında kaza mercilerine verdikleri dilekçe, layiha veya sair evrakın yahut yaptıkları iddia ve müdafaaların " diyerek tüm tarafları ve taraf faaliyetini teminata kavuşturmuş olmaktadır. Ceza davası söz konusu olduğunda, savcı taraf mıdır tartışması yapılmıştır. Savcı kişi olarak taraf değildir, organ olarak taraftır. Böyle olunca, savcıya saldırı, savcının sanığa saldırısı, savunma dokunulmazlığının kapsamı dışındadır.
" İddia ve savunmanın kapsamı ",  yani muhtevası, 765 s. Kanunun ifadesiyle, "hakareti mutazammın yazı ve sözler" olmalıdır. Kanun, bunu, " kişilerle ilgili somut isnatlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması" biçiminde ifade etmiştir. Tüm hukuk düzenlerinde " Hakaret suçunun" ne olduğu bellidir. O nedenle, 765 s. Kanun hakareti mutazammın yazı ve söz diyerek, ifade edilmesi gereken her şeyi ifade etmiştir, çünkü suç olmayan şey, kanunun hakaret dediği söz veya yazı ile ifade edilen fiillerdir. Bir kere isnadın soyutu somutu nasıl olur, bu anlaşılmamaktadır, çünkü, isnadın doğrusu - yalanı, gerçeği - zahirisi veya hayalisi olur, ama isnadın soyutu - somutu olmaz. Öte yandan " olumsuz değerlendirmelerde bulunmanın" da hukuken hiçbir anlamı bulunmamaktadır, çünkü, "olumsuz değerlendirme" zaten ceza hukuku anlamında hakaret oluyorsa, hakaret " somut isnatta bulunmak" ifadesi ile sağlanmış bulunmaktadır; yok eğer hakaret olmuyorsa, bu kez de bunun hakaret suçu ile bir ilgisi bulunmamaktadır, öyleyse yeri burası değildir.
Sonuç olarak, savunma dokunulmazlığının sınırı, hakaret suçudur. Hakaret suçu oluşturmayan veya başka bir suç oluşturan yazı ve sözler,  ör., iftira, suç uydurma vs., savunma dokunulmazlığının kapsamı dışındadır.
Hakaret suçu oluşturan yazı ve sözler görülmekte olan dava, yargılanmakta olan isnatla doğrudan bağıntılı olmalıdır.  Dava  veya isnatla doğrudan bağıntısı bulunmayan hakareti muhtevi yazı ve söz savunma dokunulmazlığının sınırları dışında kalmaktadır. Kanun, bunu,  "... isnat ve değerlendirmelerin gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması " biçiminde ifade etmiştir. Kanunun ifadesi düzgün değildir. Bir şey "gerçek" ise, eğer Tanrıyı, melekleri, uhrevî alemi, vs. tartışmıyorsak, o şey somuttur, dolayısıyla "gerçek ve somut" ifadesi yanlıştır.  Herhalde kendi  terminolojisine sadık kalmak zorunda olan bir kanunun, bunu, 125. maddede kullanılan ifade kalıbında  ifade edilmesi gerekirdi. Tarihi Kanun koyucunun görmezlikten geldiği, 657. s. Kanun kendi sistemine sadık kalmış, savunma dokunulmazlığının suç bakımından sınırını, 480. maddede düzenlediği hakaret suçunu oluşturan fiillerle sınırlandırmıştır. Böyle olunca, "Sövme"  savunma dokunulmazlığının kapsamı dışında kalmaktadır. Bu demektir ki," uyuşmazlığın " tarafı olan bir kimse, iddia ve savunma hakkını kullanma görüntüsü altında, hiçbir adla, uyuşmazlığın tarafı olan diğer bir kimseye karşı, yazılı ve sözlü olarak Sövme suçu  olarak nitelendirilebilecek olan bir fiil izafe edemez.
İdarî makamlar nezdinde yapılan yazılı ve sözlü başvuru söz konusu olduğunda, savunma dokunulmazlığının sınırı,  başvurunun konusunu oluşturan şikayet veya taleple sınırlıdır. Şikayet veya taleple doğrudan ilişkili olmayan sözlü ve yazılı açıklamalar, savunma dokunulmazlığının dışındadır. Şartları varsa fiil hakaret suçunu oluşturur.
İddia, savunma ve idarî başvurular zımnında sarf edilen sözler, yapılan açıklamalar, uyuşmazlıkla veya başvuru ile doğrudan bağıntılı olmalıdır. Ortada doğrudan bir bağıntı yoksa, bu halde, hukuka uygunluk nedeninde sınırın aşılması söz konusu olur ve 27. madde hükmü uygulanır.

4. Kusurluluk
Hakaret suçunda kusur kasttır. Suçun taksirli biçimi yoktur.
Kast genel kasttır. Kast, hakaret oluşturan fiilini bilmesi ve o fiili istemesi iradesidir. Hata (CK. m. 30 ) kastı kaldırır. Kişinin, korkutma veya tehdit ( m. 28 ) ile hakaret suçunu işlemeye zorlanması, kusurluluğunu kaldırır,  ceza verilmez.
Kusurluluğu kaldıran bu genel nedenler yanında, Kanun, kusurluluk üzerine etki eden özel nedenlere de yer vermiş bulunmaktadır.
Bunlar, karşılıklı hakaret veya sövme, haksız bir fiile tepki olarak işlenen hakaret veya sövmedir. Her ikisi, genel olarak kusur üzerine etkili olduğu kabul edilen haksiz tahrikin, ceza kanunlarına giren, hakarete özgü özel bir halini oluşturmaktadır.

4.1. Kusurluluğu kaldıran veya azaltan özel nedenler

4.1.1. Karşılıklı hakaret
Kanun, karşılıklı hakareti 129/3. maddesinde düzenlemiştir.
Kanun “Hakaret suçunun karşılıklı işlenmesi halinde, olayın mahiyetine göre, taraflardan her ikisi veya biri hakkında verilecek ceza üçtebirine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir” demektedir. Kanun indirimde veya ceza vermekten vazgeçmede bir ölçü koymuş değildir.
Gerçekten, Kanun “ olayın mahiyetine göre “ demekle takdirde göz önüne alınabilecek  bir ölçü getirmiş olmamaktadır. İşin esasına bakılırsa, 657 s. Kanunun  “Eğer iki taraf karşılıklı olarak birbirini tahkir etmiş bulunursa mahkeme icabına göre iki taraf veya hangi tarafın sebebiyet verdiğini nazara alarak yalnız biri hakkında cezayı ıskat edebilir “ hükmü, ötekine nazaran çok daha mükemmeldir. Hakimin, takdirini kullanırken, bu hükmü göz önüne alması, olası keyfi uygulamaları önleyecektir.

4.1.2. Haksız tahrik
Kanun, 129/1. maddesi hükmünde, hakaret suçunun, haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi halini düzenlemiştir. Madde metni doğru, madde başlığı yanlıştır, çünkü, “haksız fiil” başka şey, “haksız bir fiil” başka şeydir. Haksız fiilin ne olduğu, Borçlar Kanununda ( m. 41 ) bellidir. Burada, haksız fiil değil, haksız bir fiil söz konusu olmaktadır.
Madem haksız tahrikin özel bir hali ile karşı karşıya bulunulmaktadır, bu indirimden veya cezasızlık nedeninden yararlanılabilmesi için,  haksız tahrikte olduğu gibi, fiilin haksız olması gerekmektedir. Gerçekten, ör., ev sahibinin herkesin önünde  kiracıdan  kirayı istemesi, haksız bir fiil değildir,   dolayısıyla burada haksız bir fiilden söz edilemez.
Haksızlığın etkileri kişi üzerinde devam etmekte olmalıdır. Failin hakaret suçunu işlediği ensede fiilin etkileri üzerinden kalkmışsa, artık bu nedene dayalı, olara ceza indirimi yapılamaz.
Failin, fiilini,  “haksız bir fiile tepki olarak” işlediği saptandığında; faile verilecek ceza üçtebirine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.
Ancak, Kanun, kasten yaralama suçuna bir ayrıcalık tanımıştır. Gerçekten, Kanun, hakaret suçunun, “kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenmesi halinde, kişiye ceza verilmez “ demektedir. (m. 129/2 ). Bizce, 657 s. Kanun 485/3. maddesi hükmü daha doğrudur, çünkü Kanun, özenle “kasıtlı müessir fiil” demekten kaçınmış; “Şahsı hakkında şiddet kullanılmasından dolayı… “ diyerek, cezasızlığı, sadece kasten yaralama suçuna inhisar ettirmek istememiştir. Esasen doğrusu da budur.
Gerçekten, sadece  yaralama suçlarında değil, birçok suçta, ör., öldürmeye teşebbüs, cinsel saldırı,  çocukların  cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, vs., suçlarında da kişinin "şahsı hakkında şiddet kullanılması" mümkündür. Bu hallerde fiil zaten suç da teşkil etmemektedir, çünkü "hakkında şiddet kullanılan" kişinin, şiddet kullanana karşı maddi olarak hakaret suçunu oluşturan fiilleri olmakla birlikte, hakaret kastı bulunmamaktadır, dolayısıyla fiil hakaret suçunu oluşturmamaktadır. Yargıtay, birçok kararında " tehevvüren söylenen sözlerin" hakaret suçunu oluşturmadığını kabul etmiştir. Ancak, ortada bir hukuka uygunluk nedeni bulunmadığından, Kanun hükmünü, genişletici  yorumla genişletmek mümkün değildir. Öyleyse, sadece kasten yaralama suçuna tepki olarak  işlendiğinde, failine, hakaret suçundan ceza verilmeyecektir.

5. Hakaret ve sövme suçunun  tezahür biçimleri ve suçun halleri
Ceza Kanununun suçların tezahürüne ilişkin genel hükümleri özelliklerini yansıtmak kaydıyla hakaret ve sövme suçlarında da geçerlidir. Gerçekten, hakaret ve sövme suçlarının teşebbüs derecesinde kalması, birden çok kişi ile birlikte işlenmesi, suçların içtimaı imkansız değildir. Ayrıca, Kanun, 125/3. maddesinde, üç bent halinde, 125/4. maddesinde suçun hallerinden suçu ağırlaştıran nedenlere de yer vermiştir.

5.1. Teşebbüs, iştirak, içtima
Hakaret  ve sövme suçları neticesiz suçlardırlar. Neticesiz suçlarda, hareket parçalara bölünebildiği taktirde, teşebbüsün mümkün olduğu kabul edilmektedir. Hakaret ve sövme suçlarında sadece "mektupla hakaret" edildiğinde hareket parçalara bölünebilmekte ve genel olarak teşebbüsün varlığı kabul edilmektedir. Bunun dışındaki hallerde hakaret ve sövme suçuna teşebbüs mümkün değildir.  Kanun hakaret ve sövmenin alenen ve basın yoluyla işlenmesini cezayı ağırlatıcı neden saymıştır. Aleniyet bir suçun unsuru olarak bile alındığında, zaten aleniyetle birlikte suç oluşturan fiil işlenmeye başlandığından ve suç tamamlandığından, bu halde teşebbüs mümkün değildir. Basın yoluyla suçun işlenmesine gelince, zaten yayın şartı yoksa suç da yoktur, dolayısıyla olmayan bir suçun teşebbüsü de olmaz.
Suçun iştirak halinde işlenmesi mümkündür. Birden çok kimse birlikte hakaret suçunu oluşturan bir karikatür, resim, heykel, müzik, vs. yaptıklarında iştirak halinde suç işlemiş olurlar. Hakaret ve sövme içeren bir mektup bir tek kişi tarafından yazılabileceği gibi, birden çok kişi tarafından da birlikte yazılabilir. Sözlü hakarette, failin azmettirilme, faile telkin ve tavsiyelerde bulunulması imkansız değildir. Ancak, yazılı veya sözlü fiile katılmaksızın sadece taşıyıcı olmakla, suça iştirak edilmiş olunmaz. Gerçekten, bir mektubu bir haberi, içeriğine katılmaksızın, sadece muhatabına götüren, yani salt taşıyıcı, postacı olan kişi hakaret suçunun failinin fiiline iştirak etmiş olmaz.
Hakaret ve sövme suçunun, başka bir suçla içtimai da mümkündür. Kanun 125/5. maddesi hükmünde kanundan doğan bir zincirleme suç biçimine yer vermiştir. Kanun, " Kurul halinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi halinde" suçu kurulu oluşturan kişilere karşı işlenmiş saymakta, ancak suçun, zincirleme suç " olduğunu kabul etmektedir. Öte yandan, bir ifadenin hem hakaret, hem de müstehcen olması mümkündür. Bu halde bir fiille kanunun iki ayrı hükmü ihlal edildiğinden,  tabii,  fikri içtimaın  uygulanması gerekmektedir.

5.2. Suçu ağırlatan nedenler
Kanun suçu çevreleyen nedenlerden sadece suçu ağırlatan nedenlere yer vermiştir. Kanun bu konuda ilginç bir yöntem izlemektedir. Kanun, ya temel cezayı asgari haddinin üstünde yüksek tutarak suçu ağırlaştırmakta, ya da çıplak suçun cezasını belirledikten sonra bu ceza üzerinden belli bir oranda cezayı artırmaktadır. Gerçekten, Kanun 125/3. maddesinin a, b, c bentlerinde  temel ceza üzerinden giderek cezayı artırmakta, buna karşılık, 125/4. fıkra hükmünde cezanın belirlenmesinden sonra cezayı artırmaktadır.

5. 2. 1. Temel ceza üzerinden cezanın artırıldığı haller

5. 2. 1. 1. Kamu görevlisine hakaret
Kamu görevlisi olmak cezayı artıran bir neden değildir. Kamu görevlisine karşı “görevinden dolayı hakaret” cezayı artıran nedendir ( m. 125/3,a ).Kamu görevlisinin görevi kanunen muayyendir. Öyleyse, kamu görevlisine, görevi olmayan bir şeyden dolayı hakaret edildiğinde, ceza artırılamaz.
Hakaret suçu, kamu görevlisine karşı, görevinden dolayı işlenmişse; " cezanın alt sınırı" bir yıldan az olamaz. Kanun koyucu, 125/1. madde hükmünde cezayı seçenekli öngörmesine rağmen, memura hakarette , açıkça seçenekliliğe yer vermemiş, "cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz" diyerek zorunlu olarak sadece hürriyeti bağlayıcı cezaya yer vermiştir  Bu " Kamu görevlisine hakarette" adli para cezasının verilememesi demektir.
Kanun, kamu görevlisini, 6/c maddesi hükmünde tanımlamıştır. Bu maddeye bakıldığında, kamu görevliliğin sınırının  çok geniş tutulduğu gözlenmektedir. Bu durum, ağırlatılmış nedenli hakaretin sınırlarını genişletmektedir.
Kanun, kamu görevlisine "görevi başında" hakaret edilmesini, ayrıca cezayı artıran bir neden saymamıştır. Görevi ile ilgili değilse, kamu görevlisine görevi başında yapılan hakaret, herhalde basit hakaret olarak değerlendirilecektir. Gerçekten, ör., A, kuyrukta işlerinin yapılması için bekleyen insanlara dönerek, " it oğlu it iş yapacağına laklak ediyor " derse, kamu görevlisine sövmeden değil, sadece  sövmeden ceza alacaktır.

5. 2.1. 2. Düşünce inanç ve kanaatten dolayı hakarete uğramak
Din hürriyetine karşı suçlara yer vermeyen Kanun, kanun önünde eşitlik ilkesini sağlayarak değil, aslında  bu ilkeyi çiğneyerek, “ Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı  bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığının rencide edilmesini cezayı artırıcı bir neden saymıştır ( m. 125/3, b ). Bu halde, cezanın alt sınırı,  bir yıldan az olamaz.
Ancak, Kanun, 125/3, b maddesi hükmünden anlaşıldığı üzere, Dini, siyasi, felsefi inanç, düşünce ve kanaatini açıklamamasından, değiştirmemesinden, yaymaya çalışmamasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmamadan dolayı bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığının rencide edilmesini cezayı artıran bir neden saymamıştır. Gerçekten, ör., oruç tutmayan, namaz kılmayan, içki içen, dinini yaymaya çalışmayan bir kimsenin başkaları ile ihtilat edilerek yerilmesi, aşağılanması, kınanması halinde failin fiilinin hakaret veya sövme sucuna vücut verip   vermediği tartışması bir yana, hakaret veya sövme sayıldığında ceza artırılamayacaktır. Böylece, Kanun, düşünce inanç ve kanaatleri bakımından inananlar arasında fark yaratmıştır.
Öte yandan, “ felsefi inanç “ ifadesi  doğru bir ifade değildir, çünkü bir şey inançsa, felsefe değildir, felsefe ise inanç değildir. Söz konusu ifadenin 1961, 1982 Anayasasında da yer almış olması ona doğruluk sağlamaz.
Dinler, inançlar, siyasi düşünceler, felsefi kanaatler arasındaki çatışma, zıtlık ezelidir. Bunların tarafı kişilerin karşılıklı zıtlaşmalarına, birbirlerini eleştirdiklerine tarih tanıktır. Din hürriyetine karşı saldırıları, yerinde değil de, kişiye karşı suçlar arasında düzenlemek, kanun önünde eşitlik ilkesini ihlal etmek bir yana, ifade hürriyetini AİHS’ in 9 ve10. maddelerine aykırı bir biçimde kayıtlamaktır.
Dini, siyasi, felsefi inanç, düşünce ve kanaatini “açıklamasından”  “değiştirmesinden” “yaymaya çalışmasından “ dolayı, bir kimsenin eleştirilmesi, kınanması, yerilmesi, kısacası onur, şeref ve saygınlığının rencide edilmesi halinde, 125/1. maddede hakaret için öngörülen cezanın alt sınırının bir yıldan az olmaması gerekmektedir. Gene, Bir kimsenin, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı kınanması, yerilmesi, kısaca onur, şeref ve saygınlığının rencide edilmesi halinde verilecek cezanın alt sınırı bir yıldan az olmayacaktır.

5. 2.1. 3. Kişinin dininde kutsal sayılan değerlerden bahisle hakarette bulunmak
Kanun kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle hakarette bulunmayı ve sövmeyi cezayı artırıcı bir neden saymıştır ( 125/3, c ) . Kanun,  Din hürriyetini cezaî himayenin konusu yapılmadığından, Din, kişiye izafeten, hakaret ve sövme suçları içinde düzenlemiştir.
“Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerler” hükmünün kapsamı ve sınırları belirsizdir. Gerçekten, ör., A, B’ ye, “ Dinini, imanını …. edeyim” , “ Allahsız, seninle Allah başa çıkamaz, kitapsız “ veya “ Orucunu, namazını  al başına çal, serseri ” vs., derse, bu ve benzeri ifadeler Kanunun 125/1. maddesi hükmünün ihlali mi, yoksa 125/2, c maddesi hükmünün ihlali mi olacağı hususu  pek belli değildir. Hüküm, ancak daraltılarak yorumlanabilir. Böyle olunca, sövme, herhalde hükmün kapsamı dışında kalacaktır.

5. 2. 2. Verilecek ceza üzerinden cezanın artırılması
Kanun, 125/4. maddesi hükmünde, hakaretin alenen işlenmesi halinde, cezanın, faille verilecek ceza üzerinden, altıdabir  oranında artırılmasını öngörmüştür. 
Bu hüküm karşısında,  sadece hapis cezası verilebilir ve bu ceza üzerinden ceza artırımı yapılabilir. Kanun, burada, 125/1.maddesi hükmünde öngördüğü seçenekli cezadan hapis cezasına itibar etmiştir.
Kuşkusuz aleniyet ihtilattan farklıdır. Kanun, gerekçesinde, aleniyeti “ fiilin gerçekleştiği koşullar itibarıyla belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olması “ olarak tanımlanmıştır.Hakaret, alenen işlendiğinde ceza artırılıyor.
Hakaretin Basın yoluyla işlenmesi, alenen işlenmesidir. Öyleyse, Hakaretin Basın yolu ile işlenmesi, cezayı ağırlaştıran bir nedendir. Kanunun,  2005-5377 s. Kanunla değiştirilmiş olması, hakaretin Basın yoluyla işlenmesini, ağırlatıcı neden olmaktan çıkarmamış, sadece cezanın ağırlaştırılması oranı değişmiştir. 

6. Ceza

Hakaretin cezası  üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıdır.
Hapis veya adli para cezasından birinin verilmesini hakim takdir edecektir. Her halde, hakim, iki cezadan birini seçerken Kanunun 61. maddesi hükmünü dikkate alacaktır.
Kanun, hapis cezasının asgari ve azami hadlerini gösterirken, adli para cezasının asgari ve azamı haddini göstermemiştir. Bu durumda, zorunlu olarak genel hüküm olan Kanunun 52. maddesi hüküm uygulanacaktır. Böyle olunca, hakarette adli para cezası, beş günden az ve yedi yüz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısı esas olmak üzere hesaplanacak para miktarıdır.
Kanunun hükmü çelişkilidir, çünkü seçenekli cezalar arasında bir denklik bulunmamaktadır. Hakaretin cezasını üç ay hapis cezasından başlatan bir kanun, herhalde para cezasını beş gün esası üzerinden başlatamaz, çünkü bu, Kanunun kendisi ile çelişmesi olur. Öyleyse, para cezasının hesabında esas alınacak asgari gün sayısı, üç ay itibarıyla doksan günden,  iki yıl  karşılığı olan gün sayısı kadar olan gün sayısıdır ( m. 61/9 ). Kanun, “…aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüz otuz günden fazla olamaz “ dediğine göre, hakaretin cezasının üst sınırı olan iki yıl, yediyüz otuz günün içindedir. Bu demektir ki, hakarette, para cezanın alt sınırı, doksan gün; üst sınırı, yediyüzotuz gün üzerinden hesaplanacak para cezasıdır.
Öte yandan, suçun nitelikli hallerinde, ceza hükmü, suçun basit şekli olan 125/1 maddedeki  ceza hükmünden farklılık göstermektedir. Gerçekten, suçun nitelikli hallerinde, Kanun, cezada seçenekliliğe açıkça yer vermiş değildir. Kanun ceza hükmü koyarken ya "alt sınır bir yıldan az olamaz" ya da  " ceza altıdabır oranında artırılır" demektedir. Kanunun  suskunluğu karşısında, daha önce belirtik, suçun nitelikli hallerinde, ceza olarak, sadece hapis cezasına yer verildiği sonucu çıkarılmaktadır. Kanunda para cezası  hürriyeti bağlayıcı cezaya nazaran daha hafif bir ceza sayıldığından ( m. 7 ), Kanun koyucunun suçun nitelikli hallerinde seçenekli ceza bakımından suskun kalması, bir unutma değildir, sadece çelişkiye düşmemek konusunda yapılan bir tercihtir. Öyleyse, Kanun, suçun nitelikli halleri için, hürriyeti bağlayıcı  ceza veya para cezasını değil, sadece hürriyeti bağlayıcı cezayı kabul etmiş bulunmaktadır. Kanunun 130/2. maddesi hükmü bizi  kanıtlamaktadır, çünkü  Kanun,  burada da seçenekli bir ceza hükmüne yer vermemiştir.

7. Ölüye hakaret

7.1. Mahiyeti
Kanun, 130. maddesi hükmünde, “ Kişinin hatırasına hakaret “  madde başlığı altında, ölümle birlikte “kişi” olmaktan çıkan  “ölüyü” cezai himayenin konusu yapmıştır.
Kanun, maddenin 1.fıkrasında “bir kimsenin öldükten sonra hatırasına hakareti”, 2. fıkrasında “ ölünün cesedini” veya kemiklerini almayı cezalandırmaktadır.
Elbette, ölü cezai himayenin konusu olur , ama “Kişilere Karşı Suçlar “ arasında cezai himayenin konusu olamaz, çünkü ölü, ne kişidir, ne de şeydir. Böyle olduğu içindir ki, ölülerine saygılı olan uygar uluslar, ölüyü, Din hürriyetine karşı suçlar arasında cezai himayenin konusu yapmaktadırlar.
Diri ile ölü aynı yerde düzenlenemez, çünkü diri ölü, ölü de diri değildir. Öyleyse, ne aynı şey olmayan iki şey, ne de aynı şeye ait olmayan iki şey  aynı yerde düzenlenebilir.


7.2. Bir kimsenin öldükten sonra hatırasına hakaret
Kanun, “ .. hakaret eden..” diyerek 125. maddeye göndermede bulunmuş, orada öngördüğü cezayı  burada da  aynen tekrar etmiştir. Bu, Kanun, cezai himaye bakımından ölü ile diriyi bir tutması anlamına gelmektedir.
Kanun, ölüye hakarette, hem hakareti, hem de sövmeyi cezalandırmaktadır.
Hakaret ve sövme fiilinin muhatabı ölüdür. Öyleyse, suç, sadece ölülere karşı işlenebilir. Tabii, ölünün yüzüne karşı hakaret mümkün değildir. Bundan ötürü, Kanun, suçun unsuru olarak, ihtilatı aramıştır. Ancak, Kanun, suçun alenen işlenebilir olduğunu kabul etmiş; aleniyeti, suçun ağırlatıcı nedeni saymıştır.
Ölüye hakaret suçu ani suçtur, teşebbüs mümkün değildir, ihtilatın oluşması veya aleniyetin gerçekleşmesi ile birlikte suç da işlenmiş olmaktadır. Hakaret suçunda olduğu gibi, ölüye hakaret  Suçuna iştirak mümkündür.
Bu suçta suçla ihlal edilen ve ceza ile korunan hukuki değerin hamilinin kim olduğu belli olmamakla birlikte, aşağıda belirtileceği üzere, suçun takibi, ölünün yakınlarının şikayetine bağlanmıştır.

7. 3. Cesedi, ölünün kemiklerini alma, ölünün kemiklerini tahkir

7.3.1. Mahiyeti
Kanunun, 130/2. maddesi hükmünde öngördüğü suçun,  125/1. madde hükmünde öngördüğü hakaret suçu ile herhangi bir benzerliği bulunmamaktadır. İki suç arasındaki tek benzerlik, suçun cezasının hapis cezası olmasıdır.
Kanun, her ne hikmetse, 125/1. maddede öngördüğü adli para cezasını, 130/1. maddede öngördüğü ölüye hakaret suçu için öngörmüş olmasına rağmen, bu suç için  öngörmemiştir. Böyle olunca, Kanun, seçenekli cezaya yer vermeyerek, cesedi, ölünün kemiklerini alma veya ölünün kemikleri hakkında tahkir edici fiillerde bulunma suçlarını, cezai himaye bakımından hem kişiye hakaretten, hem de ölüye hakaretten çok daha önemli görmüş bulunmaktadır.
Kanun, 130/2. maddesi hükmünde, dört ayrı suça yer vermiştir. Bunlar, ölünün cesedini almak, kemiklerini almak, ceset veya kemikler hakkında tahkir edici fiilde bulunmak suçlarıdır.
Kanun suçun takibini, ölünün yakınlarının şikayetine bağlamış olmasına rağmen, bu suçlarda, suçla ihlal edilen ceza ile korunan hukuki değer veya menfaatin hamilinin kim olduğu beli değildir. Kanunun, Din hürriyetine karşı suçları buharlaştırma çabası, sonuçta bu tür çelişkileri doğmasını kaçınılmaz kılmıştır.

7.3. 2. Ölünün kısmen veya tamamen cesedini  veya kemiklerini almak suçu
Kanunun suç saydığı fiil, cesedin veya kemiklerin tamamen veya kısmen alınması fiilidir. Failin cesedi veya kemiklerin bulunduğu yerden alması, dolayısıyla ceset veya kemikler üzerinde fiili iktidarını kurmasıyla birlikte suç tamamlanmış olur.
Fiil hukuka aykırı olmalıdır. Ölünün sahiplerinin cesedin veya kemiklerin alınmasına rıza göstermelerinin bir hukuka uygunluk nedeni olup olamayacağının düşünülmesi gerekmektedir. Diğer hukuka uygunluk nedenlerinin bu suçla bağdaşabilir olduğunu düşünmüyoruz.
Suç kastla işlenir. Failin bir ölünün cesedini veya kemiklerini tamamen veya kısmen aldığını bilmesi  ve cesedi veya kemikleri almayı istemesi iradesidir. Suçun taksirli biçimi yoktur. Fiili hata mümkündür. Olduğunda kastı kaldırır.
Bu suçlara  teşebbüs mümkündür. Hazırlık hareketleri cezalandırılmaz. Fail, ancak suçun icrasına  başlamış olduğunda cezalandırılabilir.
Suç iştirak halinde de işlenebilir. Bu suçta iştirakin her şekli  mümkündür.
Fail üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

7.3.3.  Ölünün ceset veya kemikleri hakkında tahkir edici fiillerde bulunmak
Kanunun 130/1. maddesi hükmü karşısında, bu suçun söz, yazı, işaret, vs. ile işlenmesi mümkün değildir. Gerçekten, suç, ancak, ör., parçalamak, yakmak, kirletmek, vs. biçiminde bir fiille işlenebilir.
Fiil hukuka aykırı olmalıdır. Otopsi kanun emrinin yerine getirilmesi olduğundan fiili hukuka uygun kılar. Burada, ölünün yakınlarının rızasının bulunmasının fiili suç olmaktan çıkarıp çıkarmayacağı hususunun düşünülmesi gerekmektedir.
Madem Kanun "tahkir edici fiillerde bulunmaktan" söz etmektedir, bu suçta genel kast yeterli değildir, ayrıca failin fiilini "tahkir" maksadı ile işlemiş olması gerekmektedir. Bu suçta fiili hata kastı kaldırır. Suçun taksirli biçimi yoktur.
Suça teşebbüs mümkündür.
Suç iştirak halinde de işlenebilir.
Suçun cezası üç aydan iki yıla kadar hapistir.

8. Hakaret, ölüye hakaret suçlarının takibi

Kanun, suçun takibini, 131 maddesinde iki fıkra halinde düzenlemiştir. Kural olarak, suçun takibi, şikayete bağlı bulunmaktadır.
Ancak, suç, kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmişse, res' en takip edilecektir. Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret, "kamu idaresine" değil de "kişiye" karşı bir suç olduğundan, kamu görevlisi kişi ile bu tür bir görevi bulunmayan kişiyi farklı hukuki muameleye tabi tutmanın kabul edilebilir bir mantığı bulunmamaktadır. Bu, kamu idaresinin eylemlerini ve işlemlerini denetlemek temel hakkına sahip olan vatandaşa ve özellikle kamu idaresinin eylem ve işlemlerinden haber verme, onları değerlendirme görev ve yetkisi bulunan Basına "gözdağı vermek " amacı dışında, hayırlı başka bir amaca hizmet etmez.
Suçun takibi mağdurun şikayetine bağlıdır. Çocuk söz konusu olduğunda, kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. CMK, 254/ 2. maddesi hükmünde çocuklarla ilgili getirdiği hüküm yeterince açık değildir. Burada, sorun şudur: Çocuk, hakarete uğradığında, velisi veya vasisinden bağımsız olarak şikayet hakkını kullanabilir mi, yoksa velisi veya vasisinin iznini mi alması gerekmektedir ? Bizce, çocuk, velisine ve vasisine rağmen şikayet hakkını kullanabilir, ancak velinin ve vasinin rızası olmadan şikayetini geri alamaz.
Şikayet kişinin şahsına bağlı bir haktır. Bu hak ancak suçla ihlal edilen ve ceza ile korunan değer veya menfaatin hamili, yani mağdur tarafından kullanılabilir. Ancak, istisna olarak mağdur şikayet ettikten sonra dava görülürken veya şikayette bulunma süresi içinde " şikayet etmeden ölürse" ölenin ikinci dereceye kadar üstsoyu ve altsoyu,  eşi veya kardeşleri tarafından şikayet hakkı kullanılabilir. Kanun, şikayette, mağdurun yakınlarına böyle bir ayrıcalık tanımıştır.
Kanunun 130/1, 2. maddelerinde öngörülen ölüye hakaret,  ölünün cesedini veya kemiklerini almak, ölünün cesedi veya kemikleri üzerinde tahkir edici bir fiil işleme suçları söz konusu olduğunda,  Kanun, suçun mağduru olmamalarına rağmen, suçun takibini ölenin ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoy, eş veya kardeşlerinin  şikayetine bağlamış bulunmaktadır (m. 131/2 ). Böyle olunca, Kanunun bu hükmü karşısında, ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoyu, eşi veya kardeşleri olmayan ölülere karşı saldırılar suç sayılmayacaktır. 765. s. Kanunda bu suç doğru olarak res' en takip edilen bir suçtur. Kanunun düzenlemesi yanlıştır, çünkü, ölüler arasında fark gözetmek uygar toplumun kuralları ile çelişmektedir. Bu hüküm karşısında, yakınları olmayan ölülerin himayesi, kişilerin ahlaki duygularına terkedilmiş olmaktadır. Kanun düzenlemesinin gerekçesini göstermemiştir. Düzenlemenin "altı kaval üstü şişhane olması" bir yana, eğer suçun mağdurunun kişi olduğu kabul ediliyorsa, bir kısım kişileri cezai himayeden yararlandırmak ve aynı durumda olan diğer bir kısım kişileri cezai himayeden yararlandırmamak, herhalde  kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlali olur. Kanunun bu özrünün içtihatla giderilmesi mümkün değildir. Bunun yolu, kanunun değiştirilmek, fazla akıllı olmaya kalkışmadan,  elbette olabildiği kadar, kökü kazınmış olan  765 s. Kanunu izlemek olacaktır.

9. Sonuç

Madde gerekçesinde hakaret- sövme suçu ayırımını kaldırdığını iddia eden Kanun koyucu, gerçekte bu ayırımı ortadan kaldırmamış, iki suçu iki cümle halinde tek maddede toplamış, sadece her iki suçun cezasını birleştirmiştir.
Kanun koyucu, Türk Hukuk Devriminden bu yana oluşmuş olan ceza hukuku doktrini ve uygulamasının kökünü kazımı, hakaret ve sövme suçlarının alışılan kalıplarını bozmuş, daha ileri bir düzenleme yapma başarısını gösterememiştir.
Emsali ancak teokratik hukuk düzenlerinde görülebilen bu düzenleme, ayrıca ifade hürriyeti önünde bir engel oluşturmakta, kişilerin kamu idaresinin eylem ve işlemlerini öğrenmeleri imkanını kısıtlamakta, temel bir insan hakkı olan din hürriyetini himayede zaaf göstermektedir.
Kuşkusuz Kanun uygulanacaktır.
Uygulamada, açıkça çatışmamak kaydıyla, 765 s. Kanun esas olmak üzere oluşmuş bulunan doktrin ve uygulamanın göz önüne alınması, bu Kanun esas olmak üzere oluşacak olan yeni doktrin ve uygulamanın oluşmasına katkıda bulunacaktır.



DİPNOTLAR:
(1) 1926 yılından bu yana alıştığımız suçların Cürüm-Kabahat ayırımını kaldırmaktan tutunuz da daha birçok konuda Alman Hukuk Sistemine öykünen Tarihi kanun koyucunun, uzmanlarının Alman dilini bilmelerine rağmen, o sisteminde, bağımsız bir başlık altında, cezai himayenin konusu yapılan Din hürriyetini görmezlikten gelmesini, ayrıca Alman Kiliselerinin tüzel kişiliğinin farkında olmamasını anlamakta zorluk çekiyoruz. Gerçekten, Alman ceza hukukuna bakarak cürüm – kabahat ayırımını ortadan kaldıran Tarihi Kanun Koyucunun, aynı titizliği Din hürriyetine karşı suçlarda göstermemesi açıklanabilir bir davranış değildir. Bizden farklı olarak, Alman hukuk sisteminde, Din hürriyetine karşı suçlar, Kişiye karşı suçlar içinde eritilmemiş, dolayısıyla, kanun önünde eşitlik ilkesi ihlal edilmemiştir. Esasen, dil fakiri olmamıza rağmen, biz, bu hukuk düzeninde, Din hürriyetine karşı suçların, tıpkı Zanardelli Kanununda olduğu gibi, bağımsız bir başlık altında düzenlemiş olduğunu saptamış bulunuyoruz. Tarihi Kanun Koyucunun, elindeki sonsuz imkana rağmen, Alman hukukunun laik toplum/hukuk/devlet düzenine yakışan bu düzenlemesini görmemiş olması, sadece bir rastlantı olarak değerlendirilemez.
(2) Laiklik ( An. m. 2 ), dolayısıyla kanun önünde eşitlik ilkesinin ( An. m. 10 ) sonucu olan Din ve vicdan hürriyeti ( An. m. 24 ), Aydınlanma döneminden bu yana, cezaî himayenin konusu olarak ceza kanunlarının nerede ve nasıl düzenleneceği konusunda ciddi tartışmalara yer vermiştir. Zanardelli Kanunu, Dine saldırıları, Kişiye Karşı Suçlar arasında değil, Dini ferdi-toplumsal bir kurum sayarak, “Din Hürriyetine Karşı Suçlar” adı altında bağımsız bir kategori olarak düzenlemiş, ayrıca Kilisenin mallarına vaki saldırıları ağırlatılmış hırsızlık suçu saymıştır. İtalyan Ceza Kanunu, Dine saldırıları, İkinci Kitabın, Dördüncü Başlığında “ Dinî Duyguya ve Ölülere Acıma ( pieta’ ) Duygusuna Karşı Suçlar” suçlar başlığı altında, 402-406, 407-413. maddelerinde düzenlemiştir. Kanun, İkinci Kitabının Onikici Başlık altında Kişiye ( persona ) karşı suçlara yer vermiştir. Bu suçlar arasında, özellikle hakaret suçlarında kişiye izafeten dinle ve ölülerle ilgili hiçbir düzenleme yapmamıştır. Bu demektir ki, laik bir toplum/hukuk/ devlet düzeninde, kişiye karşı suçlar arasında, hiçbir adla ve amaçla dine karşı suçların, özellikle ölülere karşı suçların yeri yoktur. Laik Türkiye Cumhuriyeti Devletinin temellerini oluşturan 765 s. Kanunda Kişi karşı suçlar arasında, dine karşı suçlara yer verilmemiştir. Dine karşı suçlar Din Hürriyetine Karşı Suçlar adı altında başlı başına bir kategori olarak düzenlenmiştir.
Bilgimizin ve imkanlarımızın yetersizliğini İtiraf etmekle birlikte, biz öyle sanıyoruz ki, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini İmzalayan Avrupa Birliği Devletlerinin Ceza Hukuku Düzenlerinde Kanunun düzenlemesine emsal olacak bir düzenlemenin olduğunu sanmıyoruz. Gerçekten, Kanun, Din ve vicdan hürriyetini cezai himayenin konusu yapmamış, Din ve vicdan hürriyetini ihlal eden davranışları parçalara bölerek İkinci Kitabında “ Kişiye Karsı Suçlar” başlığı altında, bir kısmını Yedinci Bölümde “Hürriyete Karşı Suçlar” , bir kısmını sekizinci Bölümde “ Şerefe Karşı Suçlar “ ve diğer bir kısmını Onuncu Bölümde “Malvarlığına Karşı Suçlar” kategorisi içinde düzenlemiştir. Dikkatlice bakılmadığında Kanunun çözümünün dahiyane olduğu söylenebilir. Ancak, Din, Türk Hukuk Düzeninde, Kişinin, İnsanın, Vatandaşın bir niteliği midir sorusu sorulduğunda, iş karışmaktadır. Gerçekten, Din, ne Anayasada, ne Anayasanın artık bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, ne de Medeni Kanunda kişinin bir niteliğidir. Böyle olunca, Din ve vicdan hürriyetine karşı saldırıları düzenleyen hükümlerin, aynen Avrupa Birliği üyesi Devletlerin Ceza Hukuku Düzenlerinde olduğu gibi, “Kişiye Karşı Suçlar” arasında yeri yoktur. Laik bir hukuk düzeninde, ne doğrudan ne de dolaylı olarak, Kişiye dinî bir sıfat verilebilir. Türk hukuk düzeninde Din, kişinin, insanın, vatandaşın ne kimliği ne niteliğidir. Türkiye Cumhuriyeti bir “ Din “ devleti değildir. Öyleyse, Kanunda yer alan düzenleme, ancak teokratik toplum/hukuk/devlet düzenlerinde rastlanabilecek bir düzenlemedir.
Bu durum, sistematik açıdan, Ceza Kanununun, bir parçasını oluşturduğu hukuk düzeni ile tutarlı olmadığını, tabiri caizse “altı kaval üstü şişhane olduğunu” kanıtlamaktadır. Dileğimiz, Ceza Kanununun, “teokrasi özlemlerinin” giderilmeye çalışıldığı bir alan olmamasıdır. Ceza Kanunun Anayasaya aykırı olamadığından, Anayasanın, değiştirilmesi bile teklif edilemeyen maddelerinden olan 2. maddesi hükmü, bu hükmün yansımaları ve göndermede bulunduğu AİHS ciddi bir tehlikeyi önlemiştir.


© Abchukuk'ta yer alan çalışmaların telif hakları tamamen eser sahiplerine aittir. Bu çalışmalardan faydalanan konuklarımız, çalışmaların telif hakkı konusunda eser sahiplerinin tüm talep ve açıklamalarını kabul ettiklerini beyan ve taahhüt ederler. Hakları saklı tutulmuş eserler sahiplerinin izni olmadan hiçbir suretle çoğaltılamaz, kaynak gösterilmeden alıntı yapılamaz, ilgili kişilerden izin alınmaksızın ticari amaçlarla kullanılamaz. Bu sayfalardan okuyucu olarak veya her ne suretle olsun yararlanan tüm konuklarımız, bu sayfalarda yer alan tüm yükümlülük ve talepleri kabul ettiklerini ve bunlara aykırı davranışlarının hukuki ve cezai sorumluluklarını doğuracağını anladıklarını kabul ve taahhüt ederler.

Her hakkı saklıdır. Abchukuk ©2001-2007